The War on Talent

The War on Talent

November 1, 2016

Werknemersparticipatie

Talent aantrekken en behouden: Vijf vormen van werknemersparticipatie

Topondernemers weten hoe belangrijk het is om de beste talenten te binden en gebonden te houden. Maar dat is niet makkelijk. Toptalent neemt vaak geen genoegen met een ‘simpel’ salaris.

This article about employee participation is also available in English

Wij helpen veel cliënten bij het opzetten van werknemersparticipatie-regelingen, zodat werknemers zich betrokken voelen en delen in het succes van het bedrijf. Onze cliënten zijn innovatieve bedrijven, vaak in de scale-up fase. Zij zijn op zoek naar medewerkers die zich mede-ondernemers voelen. Ook is het financieel niet altijd mogelijk om een salaris aan te bieden dat concurreert met wat ze bij een ‘meer gevestigd bedrijf’ zouden krijgen. Daarom willen ze op een andere manier belonen.

In dit document geven we een overzicht voor ondernemers van vijf juridische constructies om toptalent aan te trekken en te behouden. Want iedereen kent wel bonussen en aandelen, maar er zijn nog allerlei tussenvormen van werknemersparticipatie mogelijk. Heb je bijvoorbeeld wel eens over certificaten van aandelen en Stock Appreciation Rights nagedacht?

Werknemersparticipatie

 

Motivatie
Voordat we juridische details induiken, een voorvraag. Want: hoe motiveer je mensen eigenlijk? Dat kan met intrinsieke en extrinsieke motivatie. Bij intrinsieke motivatie draait het om het spel. Bij extrinsieke motivatie om de knikkers. Beide motivaties zijn van belang. Maar welke is het sterkst? Historisch heeft de nadruk veel op de knikkers (extrinsieke motivatie) gelegen. Recent onderzoek wijst uit dat het spel (intrinsieke motivatie) ook belangrijk is. Misschien wel: belangrijker.

Is een extra financiële beloning eigenlijk wel de manier om talent aan te trekken en te binden? Dan Pink zet in zijn TEDx Talk “The Puzzle of Motivation” uiteen dat het zeker niet om geld alleen draait. Onze eigen cliënten beschrijven ook het belang van de intrinsieke motivatie. Bij De Correspondent bijvoorbeeld; daar verscheen recent dit artikel van Rutger Bregman. En onze cliënt de Braziliaan Ricardo Semler beschrijft al een paar decennia hoe je werknemers het beste intrinsiek kunt motiveren. Betrokkenheid en verantwoordelijkheid zijn volgens Semler en Bregman een veel sterkere motivator.

We willen maar zeggen: bedenk goed welk probleem je binnen je onderneming wilt oplossen. En bedenk goed of een extra financiële beloning de oplossing is. Wellicht bereik je het doel ook met persoonlijke ontwikkelingsprogramma’s, een pingpongtafel of een betere manager. Een beloningssysteem schept een precedent en creëert verwachtingen bij je teamleden. Het beïnvloedt gedrag van het individu en de cultuur binnen de organisatie. Vaak ten goede. Maar niet altijd.

Dit ter overweging. Heb je eenmaal besloten dat een extra financiële beloning wel een belangrijke motivator is, lees dit artikel dan vooral verder.

1. Aandelen

werknemersparticipatieAandelen geef je enkel aan absolute toppers met ondernemersbloed. Met een écht aandeel krijgt je medewerker namelijk een deel van de onderneming in onbezwaard eigendom. Hij krijgt dezelfde rechten als jij. Dus deze prikkel geef je alleen aan teamleden die je beter vindt dan jezelf en die hun loyaliteit hebben bewezen.

Met aandelen krijgt je medewerker ten eerste recht op dividend. Je medewerker krijgt uiteraard ook de mogelijkheid zijn aandelen te zijner tijd te verkopen (verkoopwinst). Hij krijgt tot slot stemrecht en vergaderrecht in de aandeelhoudersvergadering. Hij kan daarmee op het hoogste niveau van de onderneming – de aandeelhoudersvergadering – meebeslissen. Hij komt dus als volwaardig lid naast jou, je compagnons, en je andere aandeelhouders (zoals: investeerders) te zitten. In hoeverre hij daar zijn stempel kan drukken, hangt natuurlijk af van zijn percentage aandelen. Maar hij zit er wel.

Aandelen: hoe werkt het in de praktijk?

Je kunt in sommige gevallen je medewerker de aandelen gratis geven (tegen de nominale waarde). Maar meestal zul je de medewerker vragen de aandelen te kopen. Dat heeft als voordeel dat je medewerker skin in the game krijgt. Hij krijgt een sterkere prikkel om aan de onderneming verbonden te blijven als zijn eigen geld erin zit.

Als je onderneming (nauwelijks) waarde heeft, dan is het mogelijk om zonder fiscale complicaties aandelen ‘cadeau te doen’. Wat er dan feitelijk gebeurt is dat je medewerker de aandelen alsnog koopt, maar dan tegen een hele lage koopprijs. Juridisch technisch is er dan geen sprake van een cadeau. Heeft je onderneming wel een waardering gehad? Dan wordt het fiscaal complex om aandelen ‘cadeau te doen’.

Je dient de afspraken met je medewerker vast te leggen in een aandeelhoudersovereenkomst.  Die aandeelhoudersovereenkomst beschrijft onder welke voorwaarden je medewerker de aandelen krijgt (koopt). Want je wilt de medewerker duurzaam aan je binden, maar je wilt ook ervoor zorgen dat hij blijft presteren. De aandeelhoudersovereenkomst bevat veel belangrijke bepalingen en het gaat het bestek van dit artikel te buiten om die allemaal te behandelen. We volstaan met twee belangrijke bepalingen die je in elk geval dient overeen te komen: (reverse) vesting en een leaver regeling.

Vesting houdt in dat je medewerker met verloop van tijd zijn aandelen geleidelijk ‘inverdient’. Hij begint op nul, maar naarmate hij langer werkt krijgt hij steeds meer aandelen. In Nederland werken we (onder meer om fiscale redenen) met reverse vesting. Je medewerker krijgt direct zijn totale aandelenbelang maar dient bij voortijdig vertrek alles of een deel weer in te leveren. Die voorwaarden vormen de leaver regeling. Naast voortijdig vertrek kun je hierbij denken aan ontslag wegens disfunctioneren (bad leaver), maar ook arbeidsongeschiktheid (good leaver). De unvested aandelen dienen verplicht te worden verkocht aan de onderneming of de andere aandeelhouders. Er kunnen verschillende consequenties (aantal verplicht te verkopen aandelen en hoogte verkoopprijs) worden verbonden aan het in vervulling gaan van verschillende voorwaarden.

Voorbeeld: Arthur is founder van Unicorn B.V. Eric is een onmisbaar toptalent. Arthur wil Eric graag als mede-ondernemer hebben. Arthur geeft Eric 36 aandelen die onderworpen zijn aan reverse vesting. Indien Eric in de eerste 12 maanden leaver wordt, moet hij alle aandelen inleveren. Daarna steeds 1 aandeel per maand. Alle aandelen zijn dus na 4 jaar vested. Bij ontslag op staande voet of bij vrijwillig vertrek moet Eric aandelen die unvested zijn, inleveren. Stel nu dat Eric tijdens maand 11 besluit dat hij vertrekt omdat hij toch liever yogaleraar wordt. Hij moet dan al zijn aandelen inleveren. Was dit maand 20 geweest, had Eric 7 aandelen mogen houden.

Als je afspraken hebt vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst, dan kun je naar de notaris. De notaris regelt de uitgifte van aandelen aan je medewerker. De notaris zal meestal ook de statuten wijzigen (om deze in lijn te brengen met de nieuwe aandeelhoudersovereenkomst).

Fiscaal puntje 1: aandelen ‘cadeau doen’

Als je aandelen ‘weggeeft’, dan kan dat vanuit fiscaal perspectief alleen als die aandelen in de markt € 0,- waard zijn. Het lukt vaak wel bij een tech-startup, helemaal aan het begin, als verlies wordt geleden en de waarde daadwerkelijk nul is. Maar als je onderneming jaarlijks miljoenen winst maakt, dan kan het niet.

Als je toch aandelen met een hoge marktwaarde aan een medewerker cadeau doet, dan beschouwt de fiscus het verschil tussen marktwaarde en uitoefenprijs als inkomsten (loon). De marktwaarde van de aandelen worden dan beschouwd als nettoloon. Jouw onderneming krijgt nog een naheffing voor de daarbij behorende loonheffingen.

Voorbeeld. Unicorn BV is gewaardeerd op €1 mio. Arthur doet Eric 10% van de aandelen cadeau. De waarde daarvan is € 100.000. De fiscus komt erachter, en verzoekt Unicorn BV om € 108.000 aan loonheffing te voldoen (omdat Eric in Box 1 een belasting van 52% had).

Fiscaal puntje 2: lening verstrekken aan medewerker?

Je kunt ervoor kiezen om je medewerker vanuit de onderneming een lening te geven, zodat hij zich op die manier kan inkopen. De lening dient tegen zakelijke voorwaarden te geschieden (i.e. rente, afbetaling, zekerheden). Je werknemer kan (bijvoorbeeld) met de dividenden op de aandelen de lening aflossen. We raden je niet aan om het gehele koopbedrag te financieren – het is een belangrijke karaktertoets om je medewerker zelf ook te laten inleggen.

Fiscaal puntje 3: privé of holding?

Je medewerker moet goed nadenken of hij de aandelen in privé wilt houden, of dat hij een holding bv hiervoor wilt oprichten. Krijgt je medewerker minder dan 5% van de aandelen? Dan liever in privé. Krijgt hij 5% of meer? Dan liever de aandelen uitgeven aan een holding BV. Zulks in verband met de ‘deelnemingsvrijstelling’ en de ‘aanmerkelijk belang’ regels.

Bezit een aandeelhouder minder dan 5% van een bepaalde aandelensoort, worden de inkomsten belast in box 3 (2016: effectief 1,2%). Is dit meer dan 5% dan worden de inkomsten belast in box 2 (2016: 25%) omdat dan sprake is van een “aanmerkelijk belang”. Bovendien dient je medewerker dan een “gebruikelijk loon” te krijgen. Dat is (in 2016) minimaal € 44.000. Over dat laatste is afstemming met de belastingdienst mogelijk. Krijgt je medewerker meer dan 5%, dan loont het om de aandelen te houden via een holding BV. Zolang de inkomsten uit de aandelen nog in de holding zitten, hoeft over die inkomsten nog geen belasting afgedragen te worden. Dat is pas aan de orde wanneer die inkomsten (via dividend) naar het privévermogen worden overgeheveld. Als je werknemer een holding heeft, is het ook doorgaans fiscaal gunstiger dat hij de werkzaamheden voor de onderneming via die holding verricht. Tussen de holding en de onderneming wordt dan een overeenkomst van opdracht gesloten. Je werknemer gaat een arbeidsovereenkomst aan met zijn holding. Over het “gebruikelijk loon” dient wel direct inkomstenbelasting te worden betaald.

2. Aandelen zonder stem

werknemersparticipatieHet stemrechtloze aandeel was al langer bekend in het buitenland, maar bestond tot 2012 niet in Nederland. Met stemrechtloze aandelen krijgt je medewerker wél economische eigendomsrechten (verkoopwinst en dividend), maar géén stemrecht. Je medewerker mag wél aan vergaderingen deelnemen en daar het woord voeren (ook al mag hij niet stemmen).

Dat laatste kan hinderlijk zijn. Misschien wil je sommige bedrijfsinformatie niet delen. Of misschien heb je investeerders die niet met je medewerkers willen vergaderen. De effectiviteit van aandeelhoudersvergaderingen is immers omgekeerd evenredig aan het aantal deelnemers.
Stemrechtloze aandelen zijn, kortom, geschikt voor één topper die je niet als mede-beslisser beschouwt maar waarvan je verwacht dat hij extra gemotiveerd wordt als hij zich aandeelhouder kan noemen. Als je in de toekomst ook andere talenten een aandeel in de onderneming wilt gaan geven, kun je beter kiezen voor certificaten van aandelen (omdat je de besluitvorming dan overzichtelijker houdt).

Stemrechtloze aandelen: hoe werkt het in de praktijk?

Stemrechtloze aandelen zijn ook “aandelen”. Dus net als bij gewone aandelen, geldt: (a) de medewerker moet zich (meestal) inkopen, (b) je moet afspraken vastleggen in een aandeelhoudersovereenkomst, en (c) je moet voor uitgifte en statutenwijziging naar een notaris.

Fiscaal puntje: ‘soort’ aandelen

Voor de vaststelling of sprake is van een “aanmerkelijk belang” (of de inkomsten belastbaar zijn in box 1 of 2) wordt door de belastingdienst gekeken naar het percentage per soort aandelen die de aandeelhouder bezit. Wat veel mis gaat: aandelen met stemrecht worden beschouwd als een andere soort dan stemrechtloze aandelen. Als je een medewerker 4% van de totale aandelen geeft, maar hij heeft als enige stemrechtloze aandelen (en de andere 96% bestaat uit gewone aandelen), dan heeft je medewerker effectief 100% van de aandelen uit zijn soort. Met andere woorden: hij blijft dan niet onder magische 5% grens voor aanmerkelijk belang, en dat is fiscaal nadelig.

3. Certificaten van aandelen

werknemersparticipatieCertificaten van aandelen zijn een typisch Nederlands fenomeen (en weinig bekend in buitenland). De aandelen zelf zijn eigendom van een Stichting Administratiekantoor (StAK). Je medewerker krijgt van die StAK een ‘certificaat’; een vorderingsrecht dat van het onderliggende aandeel is afgeleid.
Certificaathouders hebben géén stemrecht en géén vergaderrecht. Ze hebben wel recht op het economisch voordeel (verkoopwinst en dividend). Kort door de bocht gezegd: certificaten zijn stemrechtloze aandelen, maar dan zonder vergaderrecht. Certificaten van aandelen zijn daarmee in het bijzonder geschikt als je meerdere medewerkers aan je wilt binden.

Certificaten: hoe werkt het in de praktijk?

Net als bij aandelen en stemrechtloze aandelen, geldt bij certificaten dat de medewerker zich (meestal) moet inkopen.

Ook bij certificaten van aandelen moet je goede afspraken maken met je medewerkers. Als je besluit dat een medewerker certificaten mag kopen, dan moet je met drie partijen een overeenkomst sluiten (de onderneming, de StAK en de medewerker). De inhoud is grotendeels hetzelfde als bij de (stemrechtloze) aandelen: ook certificaten zijn onderhevig aan vesting en een leaver regeling.

Je medewerker verklaart ook gebonden te zijn aan de zogeheten administratievoorwaarden. Daarin staan de onderlinge rechten en plichten van de werknemer en StAK. Bijvoorbeeld dat een certificaat van een aandeel recht geeft op dividend van het aandeel en dat bij een exit de certificaathouder moet meewerken aan verkoop van de aandelen (en vervolgens dan ook deelt in de verkoopwinst).

Bij oprichting wordt de ondernemer meestal benoemd als bestuur van de StAK. Het bestuur mag namens StAK de stemrechten op de aandelen in de onderneming uitoefenen. De StAK wordt dan ook partij bij de aandeelhoudersovereenkomst. In ondernemingen met veel verschillende aandeelhouders kunnen ondernemer-grootaandeelhouders op deze wijze meer invloed op de algemene vergadering verkrijgen.

Als je met je medewerker overeenstemming hebt bereikt, dan moet je – net als bij de (stemrechtloze) aandelen – naar de notaris. Daar krijg je (a) akte uitgifte van aandelen, (b) akte van oprichting van de StAK, (c) akte van uitgifte en certificering van de aandelen.

Als je kiest voor certificaten van aandelen heb je dus in het begin meer transactiekosten. Maar als die certificaten eenmaal zijn uitgegeven, kun je deze onderhands (i.e. zonder notaris) leveren. We adviseren je zelf een mooi certificaathouders-register bij te houden en om de overdracht van certificaten intern met enige ceremonie te omkleden. Dat doet recht aan het gevoel van “promotie” dat een medewerker bij ontvangen van certificaten verwacht.

4. Stock Appreciation Rights

werknemersparticipatie

Stock Appreciation Rights (SARs) zijn komen overwaaien uit Silicon Valley. In plaats van een aandeel of certificaat, krijgt je medewerker een vorderingsrecht dat is gekoppeld aan de waardeontwikkeling van een aandeel in de onderneming. Het is een soort “virtueel” aandeel.

SARs zijn geschikt voor medewerkers die zich niet willen (of kunnen) inkopen in de onderneming, maar die wel een equity incentive verwachten. SARs is vergeleken met aandelen of certificaten flexibeler, want het is uitsluitend contractueel. Een overweging is wel dat je medewerker zich mogelijk minder eigenaar zal voelen.

SARs: hoe werkt het in de praktijk

De onderneming en je medewerker gaan een contract aan. Daarin staat onder welke voorwaarden hij de SARs mag uitoefenen. Daarbij geldt contractsvrijheid – dus je kunt de SARs op enorm veel verschillende manieren vormgeven. Dat maakt hem ook aantrekkelijk (al zeggen we er meteen bij dat het de kunst is om het simpel te houden). In de praktijk bevatten SARs overeenkomsten vaak de volgende bepalingen:

  • Vesting: hiervoor beschreven.
  • Leaver: hiervoor beschreven.
  • Exit: als er een overname of beursgang komt, dan heeft je medewerker het recht (en plicht) om zijn SARs uit te oefenen.
  • Dividend: je kunt in een SARs overeenkomst ook je medewerker laten profiteren van een tussentijdse winstuitkering.
  • Cash positie voorbehoud: de onderneming zal geen geld uitkeren aan de medewerker als haar financiële situatie het niet toelaat.
  • Earn out: je medewerker is na een Exit verplicht om nog een tijdje aan te blijven en goed werk te leveren (als de koper daar behoefte aan heeft).
  • Waardering: de hoeveelheid geld die je medewerker ontvangt hangt soms af van een waarderingsmethode. Als dat zo is, dan bevat de overeenkomst hier handvatten voor.

Fiscaal puntje 1: minder gunstig voor medewerker

Je medewerker hoeft voor SARs zich niet in te kopen. Dus aan het begin is dat fijn. Maar als jij je onderneming eenmaal verkoopt, dan zijn SARs wel fiscaal ongunstiger voor je medewerker. De uitkering wordt belast als loon in box 1 (2016: 36,55-52%). Bij aandelen/certificaten was dat box 2 (2016: 25%) of box 3 (2016: effectief 1,2%).

Fiscaal puntje 2 …gunstiger voor ondernemer

Voor de onderneming zelf zijn SARs mogelijk weer fiscaal gunstiger. Immers: de uitkering zijn gewoon “kosten”, en die kun je in mindering brengen op het resultaat waarover vennootschapsbelasting moet worden betaald.

5. Bonus

werknemersparticipatieDe bonus is een simpele (maar effectieve) manier om een medewerker te belonen. Je kunt er veel kanten mee op; van een 13e maand tot een three year retention bonus with clawback provisions.

Bonus: hoe werkt het in de praktijk?

De meest gebruikelijk opzet is dat je medewerker targets moet halen, en dat hij een bonus beloning krijgt als hij die targets ook daadwerkelijk haalt. Je legt deze targets vast in de arbeidsovereenkomst (of een addendum op de arbeidsovereenkomst).

Het is een kunst op zich om de juiste targets vast te stellen. Ondernemers kiezen er vaak voor om targets te relateren aan de functie van de medewerker. Targets krijgen dan vaak een koppeling met key performance indicators (KPIs). Bijvoorbeeld een “gerealiseerde omzet-target” voor verkoopmedewerkers.

Er geldt echter contractvrijheid: je bent geheel vrij in hoe je hier invulling aan geeft. Dus het beste startpunt is om te bedenken welk gedrag je wilt stimuleren en op basis daarvan een regeling te maken. Daarbij is ook goed te bedenken wat dergelijke regelingen met het team doen. Wat je niet wilt is dat men elkaar vliegen gaat afvangen of dat onnodige risico’s worden genomen om de KPIs te behalen. Je kunt daarom kiezen om (ook) voor KPIs af te spreken die gekoppeld zijn aan door de onderneming te behalen doelstellingen. Maar bij te weinig individuele KPIs ligt freeriding op de loer. Ten slotte is aan te bevelen dat de KPIs goed meetbaar zijn.

Om je medewerkers een lange termijn prikkel te geven, is het verstandig om de bonus pas vrij te laten vallen na (bijvoorbeeld) drie jaar te zijn gebleven. Je kunt ook ervoor kiezen om de bonus voor een gedeelte jaarlijks, en voor een ander gedeelte na drie jaar uit te betalen. Zo stapelt zich met verstrijken van de tijd een lekkere bonus op (maar dient je medewerker wel aan te blijven om daarvan te profiteren).

Aan de slag!

Het past bij moderne innovatieve bedrijven om werknemers te betrekken bij het bedrijf. Écht talent behoudt je niet met alleen een goed salaris. Zij willen meedelen in het succes en scale up  bedrijven willen vaak dat werknemers zich ook mede-ondernemers voelen zodat ze hun werk doen alsof het voor hun eigen bedrijf is.

Met dit artikel hopen we je een goed overzicht te hebben gegeven van de vormen van  werknemersparticipatie. Zoals je hebt gelezen is er van alles mogelijk op een schaal waar de twee uitersten (volledig mede-eigenaar met aandelen én geen eigenaarschap – maar wel een financiële bonus) de meeste bekendheid hebben. Wij hebben veel ervaring in het helpen van ondernemers bij het kiezen van de meest passende vorm en het opzetten van alle overeenkomsten die hiervoor nodig zijn. Wil je hier een keer met ons over van gedachten wisselen? Of meteen aan de slag met een werknemersparticipatie-regeling? Kom langs voor een kennismakingsgesprek met Philip de Roos of Sander Kooijman.

tekst: Sander Kooijman en Philip de Roos
infographic: Maurits Fornier

Deel dit: Share on Facebook Share on Google+ Tweet about this on Twitter Share on LinkedIn

© 2017 De Roos Advocatuur. All rights reserved.